Para contestar esta pregunta, y salir del paso a la justa ira de la Humanidad contra hombres y mujeres togados, tengo dos respuestas. Una –para las personas creyentes– es que Dios, en su infinita misericordia, creó a los contadores para que los abogados podamos criticar a alguien. Otra –para las y los abogados kelsenianos– que sólo hay algo peor que un abogado formalista y eso es un no-abogado formalista. Mi segunda respuesta necesita una explicación.
Verás, querida lectora, las y los abogados educados en México luego de 1950 son todas y todos, en mayor o menor medida, formados dentro de la tradición neokantiana de Hans Kelsen. Lo anterior, porque la propuesta kelseniana de justificar la norma jurídica sólo a partir de su congruencia formal con la norma superior es sencilla, elegante y totalizadora. Se elimina la referencia a un “Derecho Natural” proveniente de un Dios que no sabemos si exista y que siempre está contaminado de las más reaccionarias ideologías religiosas. Si sólo el Derecho positivo justifica la norma jurídica el trabajo es más sencillo. ¿Está esta circular administrativa de acuerdo al reglamento vigente? Sí. Es válida. No. No vale. ¿El reglamento está de acuerdo a la ley aprobada por el congreso? Sí. Es válido. No. No vale. ¿La ley que aprobó el congreso está de acuerdo a la Constitución? Sí. Es válida. No. No vale. Esta es la jerarquía de las normas jurídicas en Kelsen. Una pirámide coronada por la Constitución.
Por eso es que a ese viejo autor alemán –que vivió entre 1881 y 1973– se le trata en ocasiones, como si fuera “San Juan Kelsen de la Pirámide”. Su formalismo jurídico es tan sencillo de comprender que entusiasma a Todomundo, a togados y legos por igual.
Ahora bien, ¿por qué digo que una persona no-abogada formalista es peor que una abogada/o formalista? Lo digo porque por más mala que sea la escuela de Derecho en que hayamos estudiado, en algún momento las y los togados nos hemos tropezado con problemas. Primero, con el pequeño gran defecto de la teoría kelseniana. ¿Qué justifica la norma constitucional? ¿Hay algo superior a la Constitución? Hans Kelsen nunca terminó de responder a estas preguntas. En estos asuntos, la respuesta siempre se construye colectivamente. Te propongo un ejemplo, lectora, para mostrarte lo anterior.
El Artículo 133 de la carta magna mexicana le da la misma jerarquía a la Constitución y a los Tratados Internacionales –y en materia de derechos humanos, el Artículo 1º Constitucional claramente dice que entre las normas constitucionales y las de los tratados internacionales (llamadas convencionales) se debe preferir SIEMPRE la que más proteja a la persona humana.
En este punto hay que ubicar, lectora, el gran debate entre la secretaria de Gobernación, Luisa María Alcalde Luján, y la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre cómo debemos cumplir –respecto de la prisión preventiva oficiosa prevista en el Artículo 19 Constitucional– la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) en el Caso García Rodríguez y otro vs. México del 25 de enero de 2023. A muchos, el argumento de Alcalde Luján durante La Mañanera del martes 16 de abril de 2024 (Liga 1) les sonó al viejo priísmo que defendía a capa y espada la soberanía nacional. Y sí: Luisa María sí dijo que: “ningún Estado, gobierno, organismo o tribunal extranjero puede ordenarle a México modificar su Constitución, modificar su régimen político ni su forma de gobierno; hacerlo sería un acto inadmisible de injerencia.” Pero en esa ocasión también dijo que las sentencias de la CorIDH obligan a TODO el Estado Mexicano, y que no es sólo la Suprema Corte quien debe cumplimentarlas. Esto lo aclaró Alcalde Luján con más detalle en La Mañanera del jueves 18 de abril de 2024 (Liga 2): “la Corte Interamericana, cuando determina la responsabilidad, lo hace al Estado mexicano y determina que es el Estado mexicano el que debe valorar los posibles cambios en nuestra norma, tanto en las leyes como en la Constitución. Entonces, una cosa que hemos venido insistiendo es que no puede el Poder Judicial asumirse como Estado mexicano, atraer el caso y resolver sin considerar a los otros poderes de la Unión.”
La sentencia de la CorIDH dice, específicamente, en el punto resolutivo 14 de su sentencia en el Caso García Rodríguez y Otro que “El Estado deberá adecuar su ordenamiento jurídico interno sobre prisión preventiva oficiosa…” (Liga 3.) No hay de otra, como dijo David Peña en nuestro debate en la mesa de abogados de Momentum del lunes 22 de abril de 2024, México debe modificar el Artículo 19 Constitucional porque, el modo en que actualmente está redactada la prisión preventiva oficiosa (PPO) es violatorio de los derechos humanos a la libertad y a la presunción de inocencia. (Liga 4.) PERO también tiene razón Alcalde Luján: quien debe modificar nuestra Carta Magna es el Constituyente Permanente (Cámaras federales con mayoría calificada y mitad más una de las Legislaturas de los Estados). La Suprema Corte no puede, ella sola, arrancarle hojas a la Constitución.
En resumen, el principio de supremacía constitucional kelseniano no es una regla sencilla ni automática. Y en esto, las y los abogados, incluso las y los más formalistas entre ellas, están mejor preparadas que los legos y las legas para entender la complejidad de casos como el que acabo de relatar. Por eso, un no-abogado formalista siempre es peor que un abogado formalista. Todas las abogadas sabemos que hay que ver siempre el caso concreto e interpretar las normas de acuerdo con la necesidad y a la realidad.
Te pongo otro ejemplo de cómo un no-abogado formalista es peor que los abogados formalistas. En su columna de audio “Fuera de la Caja” del lunes 22 de abril de 2024 (Liga 5), Macario Schettino –ingeniero químico y economista– comentó que el Senado había aprobado una reforma para “que los amparos no tengan efectos de suspensión. Esto significa que si una persona se queja de que hay una nueva ley que está en contra de sus derechos, puede ser amparada, pero no se suspenden los efectos de la ley. Esto en los hechos acaba con el amparo y va totalmente en contra de lo que significa el juicio de amparo en México. Es algo inconstitucional y por lo tanto va a ser rebotado en la Corte en caso de que finalmente lo aprueben también [los] diputados” (minuto 03:16 a 03:50).
Schettino se refiere a la reforma a los Artículos 129 y 148 de Ley de Amparo iniciada por el senador Ricardo Monreal Ávila y que se aprobó en la cámara alta el miércoles 17 de abril de 2024. Al Artículo 129 se le eliminó el último párrafo y al Artículo 148 se le agregó un último párrafo.
Para facilitar la explicación, empiezo por la segunda norma. El Artículo 148 trata de demandas de amparo presentadas por una persona (el “quejoso”) en contra de una “norma general autoaplicativa”. ¿Qué es esto? Una ley expedida por una legislatura, un reglamento expedido por un poder ejecutivo, o normas generales expedidas, por ejemplo, por un órgano autónomo como el Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) o la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece)… la semana próxima te explico por qué menciono a estos dos órganos autónomos.
Cualquier ciudadana o ciudadano puede interponer demanda de amparo contra esas “normas generales autoaplicativas” durante los primeros treinta días (hábiles) de vigencia de esa norma. No se necesita que haya un “acto de aplicación”. En otras palabras, el quejoso puede ampararse aunque aún no le hayan aplicado la ley, reglamento o norma que quiere combatir. El primer párrafo del Artículo 148 dice que en estos casos “la suspensión se otorgará para impedir los efectos y consecuencias de la norma en la esfera jurídica del quejoso”. Esto NO se ha modificado. Es decir, Schettino miente. La suspensión sigue existiendo.
Si ya pasaron treinta días de la entrada en vigor de la ley, reglamento o norma, cualquier persona puede demandar amparo contra ella, pero necesita hacerlo dentro de los quince (15) días hábiles posteriores al “primer acto de aplicación”. Es decir, yo puedo ampararme contra una ley muy vieja (por ejemplo, la de profesiones de 1945 para la Ciudad de México) si me la aplican hoy. En este caso, el segundo párrafo del Artículo 148 decía y sigue diciendo que “la suspensión, además de los efectos establecidos en el párrafo anterior, se decretará en relación con los efectos y consecuencias subsecuentes del acto de aplicación”. Otra vez, la suspensión sigue allí. Schettino miente.
La reforma recién aprobada por el Senado y recibida por la Cámara de Diputados el jueves 18 de abril de 2024 lo que hace es agregar un tercer párrafo al Artículo 148, que diría así: “Tratándose de juicios de amparo que resuelvan la inconstitucionalidad de normas generales, en ningún caso las suspensiones que se dicten fijarán efectos generales”.
¿Qué es lo que cambia? La suspensión en amparo continúa como siempre, pero se aclara que a la suspensión no deben dársele “efectos generales”. Es decir, se reitera que la suspensión SÓLO BENEFICIA al quejoso –a nadie más.
Esto es lo que los abogados y abogadas mexicanas conocemos como Principio Otero o Principio de Relatividad de las Sentencias de Amparo. El apellido nos recuerda que –como siempre– no es la primera vez que discutimos estos asuntos. El jalisciense Mariano Otero (1817-1850) es uno de los padres de nuestro Amparo y es recordado hoy día como “El Salvador del Juicio de Amparo” porque a mediados del siglo XIX tanto la Presidencia como el Congreso de la Unión pensaron en derogar esa institución temiendo que un solo individuo podría eliminar, vía suspensión o sentencia de amparo, una ley completa. Otero propuso que si el quejoso ganase el juicio, los beneficios sólo serían para él. De ese modo, la ley, reglamento o norma encontrada inconstitucional en ese caso particular podría seguir rigiendo para todas las personas que no hubiesen promovido juicio de amparo.
La adición al Artículo 128, en otras palabras no cambia el amparo tradicional mexicano, sino que refuerza una de sus características más tradicionales.
El Artículo 129 contiene la lista de los casos en los que las y los juzgadores NO deben otorgar la suspensión (esa que según Schettino los diablos morenistas están eliminando). El Artículo 129 considera trece casos en los cuales NO DEBE concederse la suspensión. Son cosas de sentido común. Ejemplo pequeño: cuando la suspensión impida el pago de alimentos para mujer o hijos. Ejemplo grande: cuando la suspensión impida al Estado usar los bienes de dominio directo de la Nación. Ejemplo sanitario: cuando la suspensión impida ejecutar medidas para combatir epidemias. En todos esos casos y diez más análogos, NO SE DEBE otorgar la suspensión.
La reforma al Artículo 129 suprime un último párrafo que hasta ahora dice: “El órgano jurisdiccional de amparo excepcionalmente podrá conceder la suspensión, aún cuando se trate de los casos previstos en este artículo, si a su juicio con la negativa de la medida suspensional pueda causarse mayor afectación al interés social”. Es decir, se autoriza al juez, por ejemplo, a suspender el pago de alimentos a los hijos o hijas si eso causa mayor afectación al interés social. O por las mismas causas, un juez podría otorgar una suspensión impidiendo que se ejecuten medidas sanitarias o que el Estado explote los bienes nacionales. La reforma cierra esa posibilidad.
Es obvio que el ingeniero químico y economista Schettino no entendió de qué trataba la reforma a la Ley de Amparo. Pero también es evidente que le interesaba causar pánico entre la población. El Pueblo sabe que el Amparo es una de sus defensas y, aunque a veces se enreda en los detalles leguleyos, sabe que la suspensión del acto reclamado es una garantía esencial para toda la ciudadanía. Por eso Schettino alega en su podcast que los “diablos morenistas” están construyendo una dictadura y que “si perdemos la elección va a ser bien complicado defendernos” (minuto 6:10). Luego afirma que “a partir de 2025, Usted se queda sin derechos” (minuto 7:05) y sugiere que habrá represión en las elecciones: “a lo mejor nos pueden ganar a balazos” (minuto 17:06).
No caigamos en la trampa. El Amparo sigue allí y las suspensiones del acto reclamado siguen allí; tal y como nos las heredó Mariano Otero, protegiendo sólo a los que promueven el juicio. Si te quedas con un sabor semiamargo en la boca, lectora, tienes razón. Un juicio de amparo como el de Otero realmente nunca protegerá a los pobres ni a las masas. Pero el debate serio de Ley de Amparo ni siquiera ha empezado.
Por ahora recordemos que sólo hay algo peor que un abogado formalista y es un no-abogado formalista –como Schettino.
Ligas usadas en este texto:
Liga 3:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_482_esp.pdf
